Conferencia dictada por el Exmo. Sr. Warwick Chipmam, Embajador del Canadá, el día 16 de Octubre de 1944, en el Ciclo de Conferencias organizado por el Seminario de Ciencias Económicas de la Universidad de Chile.

Señor Rector y Profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile:

Deseo expresarles cuanto he apreciado el honor que me han conferido en mi calidad de colega, tanto como abogado como profesor de derecho, al invitarme a dar uno de los discur­sos del ciclo que se esta inaugurando en esta espléndida Fa­cultad, que ya ha cumplido más de un siglo.

Desde ahora tengo un vinculo muy grato con esta Facul­tad, por cuanto uno de mis hijos asistió a las clases, durante el año transcurrido, con gran interés y provecho. He tenido el placer de discutir con él, diversas conferencias que han es­pecialmente impresionado y ampliado su imaginación. La ex­periencia y las amistades que ha adquirido dentro de estas hospitalarias paredes, nunca serán olvidadas, ni por él, ni por mí.

Como ustedes saben, en mi provincia de Canadá, es decir, en la Provincia de Quebec, se practica el derecho civil, mientras que en todas las demás provincias, se practica el derecho derivado del derecho común de Inglaterra. He tenido el agrado de obsequiar a esta Facultad, un ejemplar del Código de Quebec; y me ha complacido, no solamente notar sus semejan zas mutuas, sino ver en los estantes de la biblioteca de la Corte Suprema, los mismos libros, y los mismos autores, que estaba acostumbrado a citar en mi practica diaria en el Canadá. Con todos estos vínculos y ambiente común,, quisiera que me hubiese sido posible abrir una discusión aquí sobre uno de los muchos problemas interesantes con los cuales nosotros, que practicamos el derecho civil, tropezamos en circunstancias iguales. Se me han ocurrido varios de estos temas sobre los cuales me habría gustado comparar vuestros puntos de vista y soluciones, con los nuestros. Pero, estoy lejos de mil libros, mil notas, y mil autoridades de consulta; y, sin ellos, y sin mas tiempo para preparación, cualquier cosa que yo pudiera decir, seria poco consistente, y no se podría desenvolver y ejemplificar, con el detalle adecuado para una concurrencia compuesta.

Por lo tanto, estimo que debo hablar de algo más corriente; y se me ha ocurrido, que les podría interesar que yo llamara vuestra atención, con ejemplos canadienses, a la luz distinta, o, quizás ustedes prefiriesen decir, la sombra distinta, que puede caer sobre un problema legal por la incidencia de una Constitución Federal. Seria imposible hacerlo, sin darse cuenta al mismo tiempo de como el modo de encarar los problemas en un Estado Unitario aclara los juicios de los que tienen que tratar con un sistema federal.

El Canadá, como ustedes saben, es una Federación. Bajo su Constitución, poderes específicos se le han asignado al Dominio que fue creado en el año 1876, y otros se les han re­servado a las provincias. Los poderes que no se han dado a las provincias; se reservan para el Dominio; además de los po­deres que están especialmente expuestos como propios de este ultimo.

La posición general del Dominio, teniendo el resto de los poderes, se expresa en una clausura preliminar que dice que tendrá el poder para crear leyes para la paz, el orden, y el buen gobierno del Canadá, y, sin limitaciones a lo antedicho, para hacer leyes sobre los asuntos enumerados.

Sería demasiado tedioso para ustedes si yo citara las dos listas de poderes detalladamente. Hablando en general, basta decir que, como ustedes se imaginaran, asuntos en los que la legislación inevitablemente afectaría a todos los canadienses, están a cargo del Dominio, y el Parlamento Central; y asun­tos de índole local o privada, pertenecen a las provincial. De esta manera, por ejemplo, derechos de aduana, asuntos bancarios, comercio en general, leyes criminales, impuestos de toda clase, pertenecen al Dominio.

Asuntos geográficamente limitados, o que están afecta­dos por historia local, tales como la ley civil y los impuestos directos dentro de la provincia, pertenecen a las provincias, y tal como la enumeración de poderes del Dominio empieza con una amplia asignación de poder sobre la paz, el orden, y el buen gobierno en general, asimismo la enumeración de poderes provinciales termina con la frase «Y en general, todos los asuntos de índole local o privada en la provincia».

Una cosa que bien les puede parecer rara en nuestra Cons­titución, es que no se mencionan en ninguna parte directa­mente, como en la de ustedes, esos derechos fundamentales de libertad de expresión, libertad de reunión, libertad de pren­sa, etc., sobre los cuales nosotros, como ustedes, alardeamos, porque son la base de nuestro patrimonio y nuestra practica democrática. Nuestra Constitución escrita queda casi tan si­lenciosa sobre este punto, como sobre aquellos otros fundamentos de nuestra practica constitucional, como, por ejemplo, los axiomas: primero, que el Gobierno, sea en el Dominio o en las provincias, es, en efecto, el comité de la mayoría de los miembros de cada Cámara electa, aunque en el Gobierno del Dominio, y en los Gobiernos de las Provincias de Quebec y Prince Edward Island, los cuales tienen una segunda cámara, miembros de la Cámara Superior, que deben su posición no a elección sino a nombramiento, pueden formar la minoría de cualquier Gabinete; segundo, que mientras un Gobierno pueda contar con una mayoría en la Cámara electa, deben ser seguidos sus consejos por lo que llamamos la Corona; y tercero, que hablando en general, la Corona no puede obrar sin estos consejos. No es necesario entrar en detalles aquí. Lo que quiero decir es que cierto número de libertades funda­mentales, y axiomas que esencialmente son parte de nuestra vida y práctica constitucional, no se encuentran en términos expresados en nuestra Constitución escrita.

Entonces, dónde están? ¿Pueden ellos ser deducidos del lenguaje general usado en la Constitución escrita? ¿Cual cuerpo legislativo, el del Dominio o el provincial, los custodia o los podría divulgar? Pues, es un axioma inherente, y también un axioma tradicional de nuestra Constitución, que, dentro del ámbito de sus poderes bajo nuestra Constitución, cada cuerpo sea del Dominio o provincial, es ilimitado, y puede ser tan arbitrario como le plazca. El pueblo soberano puede castigar a un Gobierno y su mayoría parlamentaria en las próximas elecciones; pero sólo su propio sentido de rectitud, o su propia idea de lo que la opinión publica pueda mantener o repudiar, puede impedir que el dominio o una provincia canadiense acreciente sus poderes a cualquier altura o profundidad que se le antoje, siempre que no viole el territorio jurídico del otro cuerpo. Esta es la teoría aceptada. Ha sido citada, por ejemplo, en casos de cierta legislatura provincial que se dice ser confiscatoria y extremista. Y aquí también se puede hacer una de las mismas preguntas; aunque, que yo sepa, nunca se ha hecho en el Canadá: ¿Dónde se encuentra este axioma?

Fuera de la declaración general en el preámbulo de nues­tra Constitución al efecto de que las provincias originales habían expresado el deseo de ser federalmente unidas «con una Constitución similar en principio a la del Reino Unido», no tenemos más guía que lo que podemos deducir de los prin­cipios generales de interpretación.

Aquí pueden ver problemas que nunca surgen bajo un sistema unitario como el de ustedes, y eso puede suscitar distinciones que, en el caso de ustedes, son puramente teóricas.

Por ejemplo, muchas batallas constitucionales han sido disputadas en el Canadá, y muchas más se disputaran, acerca del sentido y el alcance de los poderes provinciales expresa­dos sobre el tema «propiedad y derechos civiles».

Esta frase llegó a la constitución del dominio por vías de una historia de la Provincia de Quebec de los tiempos de la cesión del Canadá en 1763.

En verdad, hasta cierto punto, parece haber tenido una previa historia en Francia. Al parecer, en su connotación más antigua, la frase tenía el objeto de comprender la propiedad, y los medios de adquirir la propiedad, ya sea por herencia, contrato, o de otra manera. Ha sido interesante notar en el Canadá, que desde que nuestra Ley Federal comenzó a regir, ha existido una tendencia a darle más y más sentido a esta frase. Con esa tendencia había una insistencia creciente con respecto a los derechos provinciales. En un caso fue invocado para justificar una legislación confiscatoria en la Provincia de Ontario, donde una justificación se podría haber encontrado más fácilmente dentro de la cláusula general con respecto a asuntos de índole local o privada dentro de la Provincia. En otro caso, en Ontario, sin embargo, fue sugerido que los derechos civiles no se deben confundir con «libertades civiles», y un juez eminente de Ontario declaró, estoy parafraseando de memoria, que los derechos civiles concernían al meum y tuum entre ciudadano y ciudadano, y no a las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. En esto, el juez, virtualmente, estaba haciendo la misma distinción que aparece en el artículo 7 del Código de Napoleón, cuando dice, en forma de la enmienda de 1889:

«L'exercice des droits civiles estindenendant de l'exereice des droits politiques, les quels s'acquierent et se conservent conformément Aux. Lois constitucionelles et electorales».

Ciertamente nuestro Código Civil sugiere esta distinción después de todo, es un código civil, es decir, un código de leyes entre ciudadanos. Casi enteramente concierne a los ciudadanos, lo que significa que concierne a gente que puede tener derechos,, a la manera en que los consiguen, y como los pueden perder. Cada vez que se refiere a los derechos públicos, es, realmente, con el propósito de afirmar que no entran en el ámbito de la ley civil. Por ejemplo, en el título de con­trato de venta se nos dice cuales cosas son «extra comercio», es decir, están fuera del alcance de la propiedad privada, y de la misma manera, cuando llegamos a la ley de prescripción se nos señalan ciertas cosas o derechos que son imprescripti­bles. No se refiere a estos llamados derechos; como derechos, sino corno facultades, y me imagino que una facultad se pa­rece mucho a una libertad, y como tal, queda fuera del alcance del meum y tuum entre ciudadano y ciudadano. Yo nunca puedo perder una facultad, ni puede nadie prescribir una fa­cultad, porque una facultad concierne a las relaciones, no entre ciudadano y ciudadano, sino entre un ciudadano y su Estado o la comunidad entera.

Es sumamente interesante para mí, pasando la vista a la ley chilena,, notar que, en efecto, la clara distinción entre de­rechos civiles por una parte, y libertades civiles por la otra, se hace aquí por el método sencillo de insertar en la misma Constitución, una declaración completa sobre libertades ci­viles, o, como ustedes las llaman, garantías constituciona­les; y tengo entendido que la distinción entre los dos es muy clara.

Ustedes verán, que la conclusión a la cual tendríamos que llegar en un régimen federal del tipo del nuestro, sería la siguiente: Si libertad de reunión, libertad de expresión, libertad de religión, y libertad de prensa, no son materia de pro piedad y derechos civiles, y si no se pueden llamar materia de índole local o privada dentro de una provincia, entonces tienen que ser asuntos controlados o garantizados por el Do minio bajo su poder general para ocuparse de la paz, el orden, y el buen gobierno en todo el país, y sobre la base de que, lo que no sea dado a las provincias queda bajo la égida del Do minio. En otras palabras, el Dominio las hereda, y las preserva —aunque no figuren en su Constitución escrita—esas altar libertades que están escritas en la de ustedes. >

Les he dado, aunque me temo que ha sido muy superfi­cialmente, un ejemplo de la manera en que una constitución federal sirve para definir debates que en un régimen unitario quedarían en abstracto. Mi ejemplo era peculiarmente político. Ahora permítame que les dé, lo que se podría llamar un ejemplo económico sobre el mismo caso.

Casi tan importante como los interesantísimos debates entre la paz, el orden y el buen gobierno del Dominio por un lado, y propiedad y derechos civiles y asuntos de índole privada o local en las provincial por otro, es la cuestión de la división de los poderes para imponer impuestos. Este es campo fructuoso para el debate. Me temo que algunos de mil con­ciudadanos profanos tienen tendencia a sugerir en el Canadá que este campo es el paraíso de los abogados. Por suerte no tengo que entrar en una discusión de era clase hoy, pero puedo limitarme a una declaración objetiva sobre algunos de los debates.

Mientras que, como he dicho, el Dominio tiene el poder de imponer cualquiera clase de impuestos, las provincial están limitadas a lo, que se llama «impuestos directos dentro de la provincia».

Creo que se podría sugerir que, al elegir esta fraseología, los padres de la confederación se interesaban, menos en las expresiones de la economía abstracta, que en el punto practico de que ninguna provincia debía poder afectar las villas de los ciudadanos de otras provincias del Dominio, por su poder de imponer impuestos, como sería inevitablemente el caso, si las provincias pudiesen imponer impuestos sobre importaciones o transacciones comerciales. Pero, la doctrina de una construcción legal que prevalece en nuestras Cortes es; que no se debe recurrir a la historia antecedente para descubrir el sentido del lenguaje de un documento legal. Como resultado de este principio los abogados y las cortes se vieron obligados a averiguar el sentido de las palabras impuestos directos» según los economistas. Algunas personas mal pensadas podrían insinuar que los abogados, al negarse el derecho de buscar mas allá, del texto, en los pronunciamientos de los historiadores sólo hablan conseguida verse obligados a recurrir a las frases igualmente falibles de los economistas. Sea como sea, lo que es cierto es que, al mismo comienzo, las comes recurrieron a John Stewart Mill para una definición de las palabras im puestos directos y, que, como resultado, los debates lega les que siguieron entre el Dominio y las provincias, más o menos han dependido de la definición de «impuestos directos de Mill, y del lenguaje de las cortes al aplicar esa defini­ción. Según Mill, un impuesto directo es un impuesto exigido de la misma persona que debe o que se desea que lo pague .

< En ciertos respectos, naturalmente no hay dificultades. Evidentemente un impuesto sobre terreno es un impuesto directo, también lo es un impuesto sobre la renta o la propiedad de uno. Sin pasar por alto el hecho evidente de que todos los impuestos son impuestos a personas, en el sentido de que, al fin, las personas deben pagarlos, la distinción se puede hacer con conveniencia entre los impuestos a personas, im puestos a cosas, a impuestos a personas con respecto a transacciones en cosas. No puede haber ninguna gran dificultad con el primero. Si el Estado me puede segregar a mí y poner me un impuesto, porque, digamos, soy soltero, el impuesto es, sin duda alguna, un impuesto directo. Si puede segregar mis propiedades y embargar el valor de mi casa, esto también es evidentemente un impuesto directo. Pero, cuando uno, se aproxima a las relaciones entre un hombre y sus actividades, es cuando empiezan las dificultades, y estas dificultades no se han evitado con el método sencillo de citar a John Stewart Mill. Usando sus palabras, naturalmente caracterizaríamos como un impuesto indirecto a un impuesto sobre mercaderías, importadas por un comerciante para ser revendidas. Naturalmente el comerciante espera poder agregar al precio de sus mercaderías el importe del impuesto, y así re cargarle el impuesto al consumidor. Pero, si un ciudadano encarga directamente del extranjero un traje para su uso personal, el impuesto que paga, al importarlo, no se puede distinguir del impuesto que paga el comerciante, y no deja de ser un impuesto indirecto, aunque nunca se le pasara a otro. De consiguiente, se deben mirar los distintivos generales en vez de resultados individuales para poder clasificar un im puesto. También parece ser cierto que, para ser indirecto, el impuesto tendría que estar relacionado con la misma transacción comercial o con las mismas mercaderías con las que se es ta comerciando, para poder seguir a esas mercaderías y afectarlas dondequiera que vayan. Un impuesto que no se marcara de esta manera, todavía podría quedar directo. Así, por ejemplo, si a una corporación qué tengan sucursales en todo el Canadá se le pusiera un impuesto en una provincia, de acuerdo con el capital empleado en las sucursales de esa provincia, o de acuerdo con el número de sucursales, es concebible que su contabilidad general pudiera afectar al impuesto de tal manera que los negocios con la corporación en todo el Canadá resultarían más caros para los ciudadanos en otras provincias. Pero un recargo de una manera tan general no seria considerado para ser un impuesto indirecto. Uno hasta podría sugerir que la principal característica del impuesto indirecto es la manera directa de hacer el recargo.

Pero, la definición de Mill es ambigua en otro sentido. Quién es el que espera que el impuesto se recargue o no se re cargue? Si el poder impositor esta preocupado por si acaso su impuesto fuese tildado de indirecto, puede impedir la dificultad por el simple método de prescribir que el impuesto no será recargado? Las cortes han contestado esta pregunta en una forma definitivamente negativa. O, si siquiera estuviéramos nosotros obligados por la definición de Mill, es el caso que ciertas clases de impuestos deben ser aceptados por ser de naturaleza indirecta cualquiera que fuere su incidencia en casos especiales, y otros tan ciertamente directos; dejando para debate ciertos casos marginales? Ha habido casos de impuestos provinciales sobre artículos de consumo que han sido considerados indirectos, y por lo tanto invalidados, por la misma razón que el impuesto sobre importaciones. Hay otros casos en los que el estatuto que impone un impuesto ha sido estructura do, de tal manera como para hacerlo sostenible como un im puesto, no sobre transacciones en mercaderías, sino sobre el actual consumo del particular. La serie de casos mas recientes en el Canadá a este respecto, ha sido de casos de impuestos sobre el tabaco y los cigarrillos. Economistas franceses como Leroy Beaulieu y otros, sin entrar en ninguna argumentación definida, clasifican los, impuestos sobre el tabaco y la venta del tabaco como impuestos indirectos. Son impuestos con respecto a transacciones en cocas, y siguen a las cocas dondequiera que vayan. Sin embargo, si se pueden definir de tal manera como si fueran impuestos sobre un consumidor en respecto de su consumo cuantitativo, serán, de acuerdo con el pronunciamiento más reciente en nuestras propias cortes, mantenidos como impuestos directos.

Ustedes pueden ver fácilmente las dificultades que pue­den surgir Para debate sobre poderes constitucionales entre el Dominio y las provincias, especialmente en días cuando los gobiernos deben incrementar sus entradas por todo los me­dios posibles, y los gobiernos provinciales especialmente deben hacerlo sin extralimitar sus poderes constitucionales. Mien­tras que ningún país puede estar libre del problema de los im­puestos, necesariamente el problema se vuelve más complica­do en un País que tiene una constitución federal.

Ustedes apreciaran que no se podía esperar que una constitución redactada en el año 1876 previese todas las condicio­nes posibles del futuro; y no les sorprenderá oír que, como resultado de una, larga experiencia, se han sugerido varias enmiendas, en algunos casos ampliando los poderes del Do­minio, y en otros ampliando los de las provincias. Hace algu­nos años se realizo una investigación completa; pero surgió la guerra, y cualquier cuestión de cambios tendría que dife­rirse hasta la postguerra. Es posible que alguno de los pun­tos que he mencionado, junto con otros que son demasiado extensivos para discutir aquí, serán considerados en relación a posibles enmiendas en el futuro.

Estoy consciente de que mis observaciones han sido muy incompletas, y me terno que muy poco interesantes. Poco satisfactorias como son, puede que sirvan Para demostrarles algo de los problemas interesantes que forman una parte in evitable de un sistema federal, donde se empieza con los plurales, y de ellos se crea una unidad. Quizás puedan ser teóricamente interesantes Para ustedes, y sin duda, un canadiense tiene que encontrar un nuevo aspecto sobre tales problemas; por el hecho de verlos en el ambiente de un sistema unitario.

Sin embargo, si no les he traído gran cosa al hablar de asuntos tan distintos a las preocupaciones de ustedes, la invitación que ustedes me proporcionaron para hablar de ellos en este ambiente, ha sido para mí, no solamente un gran placer y un gran honor, sino también un medio para iluminar mis propias ideas sobre asuntos que me han sido por mucho tiem­po familiares, aunque siempre difíciles.